（二）在法律适用中，依据法的实质正义理念鉴别、吸纳正当民意１．依据法理鉴别正当民意。

（2）天灾之苦八：水旱饥荒、蝗虫、火灾、水灾、火山（附地震山崩）、屋坏、船沉（附车祸）、疫疠。由此看出，从自然情感到自然义务，使救济的理论基础发生了重大变化，使善的道德理论作为科学对象成为可能，这种变化肯定了救济的理性法则，确立了救济的抽象标准，为一种有序的救济提供了据以判断的准则。

【摘要】受害人是指所有认为自己的权利受到侵害的人，受害人的权利源于自然状态中人的生存需要和人作为人的道德资格，应当首先承认每个人都有认定自己权利受到侵害的主观权利，赋予每个人确认受害人的资格和自由。--唯有自我保全的权利才是无条件的或绝对的。自然法，也称本性的法律、永恒的法律或上帝的律法，它们确定了合乎人性和理性的立法的极终原则。[14]［英］亚当·斯密：《道德情操论》，蒋自强等译，商务印书馆1997年版，第6页。何怀宏指出：恻隐作为一种最初的道德情感，它最主要的发展当然是要和理性结合，它不能满足于自身，不能停留于自身。

儒家意识到，不仅要造就圣人，而且要使圣人成为在位者，以此成就了儒家救济天下的理想目标。现代权利救济理论承认受害人作为权利主体和救济主体的双重身份，它的使命在于贯彻自我救济的权利这一核心观念，从而与道德范式下的怜悯论和神学意义上的救赎学拉开了距离，以此张扬人的价值和自我救赎的世俗意义，为与一种合乎正义的社会结构相契合的善政或权利的道德提供驱动力。光有一个看似美好的价值目标，《意见》的作用能有几何，不免令人忧虑。

在涉及农村集体土地征收、城镇国有土地上房屋拆迁的案件时，最高人民法院要求基层人民法院很好地化解其中的社会矛盾，以确保此类案件的社会效果和法律维护公平正义的价值底线。[10]可见，如果法官不把裁判之理说清楚，那么其所作出的从轻处罚判决非但不能令当事人接受，反而会使当事人以及一般社会公众对裁判的公正性产生怀疑。依据法理吸纳民意的方式主要有：（１）当所适用的法律概念不明确时，法官从普通人的立场出发依据生活常理对之进行解释和价值补充，吸纳民意。司法裁判的可接受性包含满足当事人的合理需要（目的）和合理的法律论证（工具）两方面构成要件，然而我国有的法官在裁判文书中却忽略了这两方面构成要件的论证，导致当事人不服。

具体如下：１．通过法律概念表达和确定案件的法律性质。这对于弥补法理的有限性，增强裁判的社会认同度和可接受性，使司法更好地实现政治意志和回应民意，具有积极作用。

一般社会公众对司法个案的关注是其具体价值观的反映。[6]事实导向的推理论证是指从个案事实出发，以现实层面上的价值观为根据作出具体价值判断的推理论证。认清这一点，对于我国司法回应民意进而使法治得到维护具有重要意义。[7]从自动取款机中秘密取走不属于自己的钱款这一行为是否构成犯罪？如果构成犯罪，那么构成的是什么罪？这是一个涉及法律解释、拷问刑法条文是否具有合理性的问题。

尽管崔英杰违反刑法规则要受到制裁，但法官在量刑时，因考虑到对崔英杰判处死刑缓期二年执行更符合立法精神，也更能体现法律的人本精神，所以作出这样的判决。法理作为法的根本精神和普遍原理，是适应时代环境需要、合乎理性的公平正义原则，是法的基础和必备要素。从表面上看法官最终都是通过适用法律来解决纠纷的，然而在实践中，不同的适用将产生不同的裁判结果。[32]德国法哲学家阿列克西认为：理性论辩的规则不仅仅像逻辑规则那样诉诸命题，而且还超越此点诉诸讲话者的行为。

运用法理不一定完全能增强司法裁判的社会认同感。为与制定法保持一致，法官应依据规范导向的推理论证模式、特别法优于一般法原则等法理寻找裁判规范，并在此基础上实现正当民意。

[23]［英］沙龙?汉森：《法律方法与法律推理》，李桂林译，武汉大学出版社２０１０年版，第２２０页。群体所接受的判断，仅仅是强加给它们的判断，而绝不是经过讨论后得到采纳的判断。

法官只有根据法律价值对当事人的行为作出合法与否的评判，才能明确当事人的权利和义务。[13]这说明民意是非规范性的，其主体不是全体民众，而是其中的一部分人或少数人。而当所应适用的法律不合时宜或无法律可予以适用时，法官基于公平正义理念，通过对具体的非法律理由（各种常理）进行考量后，可以可普遍化性原则为标准确定可适用于具体个案的裁判规范。此时，法理的辅助作用体现在其有助于法官吸纳民意。[28]参见王亚新：《对抗与判定：日本民事诉讼的基本结构》，清华大学出版社２００２年版，第３０１－３０３页。一般社会公众支持法定妻子的继承权，反对二奶的继承权，这是他们的一种朴素的道德情感。

[31]这说明在此类案件中，法院在承受来自民意压力的同时，还面临着地方政府利益与公民个人利益之间的两难选择。古罗马著名哲学家西塞罗认为：为了劝说的目的，演讲的艺术完全依靠三件事：证明我们的论断，赢得我们听众的欢喜，激起他们的情感去产生我们所需要的任何一种驱使。

这就要求法官在制作裁判文书时，在论证说理部分尽可能采用消极修辞方法，即尽可能做到词义明确、语句通顺、语言平稳，避免因语言不当引起歧义或受到一般社会公众的质疑。二是制定法存在漏洞，完全不存在与案件事实相匹配的法律规范，此时法官需要依据法理确定个案的目的价值，然后按照部门法学说，将法理具体化，运用逻辑构成创制裁判规范。

[30]由此我们可以看出诉诸情感对于说服听众所具有的重要性。[4]参见《四川泸州遗赠案》，http：／／wenku．baidu．com／view／a９d００aeb１９e８b８f６７c１cb９５２．html，２０１２－０４－２０。

（二）在法律适用中，依据法的实质正义理念鉴别、吸纳正当民意１．依据法理鉴别正当民意。[28]法官在坚持法理说理的基础上，对普通民众的理解力问题予以关照。法官为使其裁判能为当事人和一般社会公众所接受，就必须对听众有所准备，以寻求听众对其论点的赞同。（三）在裁判说理中，依据法理进行法律论证使当事人和一般社会公众接受体现民意的司法裁判法官在裁判文书中给出裁判结论的同时，还应当进行合理的法律论证。

[8]二审法院法官在欠缺法定减轻情节的情况下，抛开了依据法理寻找和适用法律的方法，而代之以缺乏法律专业知识技能的一般社会公众的常识性判断为根据寻找所适用的法律，突破法律规定的下限作出判决，这在司法适用方法上存在着明显的错误。这是因为，一方面法理与常理具有相通性，两者都体现了对人细致入微的关怀。

[18]［德］魏德士：《法理学》，丁晓春、吴越译，法律出版社２００５年版，第９１页。[22]公开审判程序中的对话、说服过程主要表现为：一是当事人通过法庭辩论说服法官的显在过程，二是法官在此基础上考虑如何说服当事人各方、上级法院以及一般社会公众的潜在过程。

只有运用词语技术，才能对案件事实作定性（确定具体的法律关系）和定量（确定具体的权利义务）分析，使案件的裁判由事实判断向规范判断过渡。然而，法理自身又具有专业性、主观性和争议性等有限性，对此我们应当通过修辞方法予以弥补。

五、结语法理是司法裁判回应民意所必不可少的重要手段。我花钱提起上诉要的就是一个明明白白的道理，以便今后依法办事。有人认为：按照现行刑法，即使许霆没有与柜员机打交道，法院坚持认定许霆构成盗窃罪，在没有任何法定从轻情节的情况下，许霆也要被判至少１０年，现在被判５年，公平何在？公平作为法治核心价值的法理何存？[9]３．在裁判文书中仅给出较轻的处罚结果，而不依据法理阐明理由，导致当事人不接受裁判结果。如果有所指示，那也只能是法律规定的例外，只能是标语式的。

在此，笔者拟从理性论辩作为价值判断的逻辑角度对司法回应民意的作用予以论述。[21]［美］加里?沃塞曼：《美国政治基础》，陆震纶等译，中国社会科学出版社１９９４年版，第１４９页。

它从来不是日常用语意义上的纯粹观念性概念，[18]而是从法律规范的保护目的与法律规范之间的联系中获得具体含义的。因此，运用法理并借助法律论证方法，法官能够使事实和理论与既有规则的适用两者之间形成精致的平衡，能够说服人们认可裁判结果并能够保证法律适用的中立性和裁决结果的客观、公正性。

在法官的上述分析判断过程中，法官对当事人权利和义务的确定是运用法律的逻辑构成对民意进行扬弃的结果。如果司法裁判以常理直接作为裁判依据，就很可能导致法律适用上的错误。